lorenzo
2016-10-08 01:41:46 UTC
Gobierno responde insuficiente e irresponsablemente a preguntas por
efectos del TPP
23 julio 2016
Felipe Valenzuela Jara / resumen.cl
Empresas multinacionales y políticos serviles han logrado conducir el
Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica [TPP] hasta sus últimas
tramitaciones. El 4 de febrero de 20161 fue firmado y ahora sólo falta
que el Congreso Nacional, junto a los del resto de naciones2, aprueben
o rechacen su adhesión, para lo cual se ha establecido un plazo de dos
años.
No obstante, las condiciones en las cuales se ha fraguado el Acuerdo
han sido desacreditadas de tal manera que en el anexo de una reciente
carta al Diputado Giorgio Jackson3, emitida el 1 de julio por encargo
del Ministro de Relaciones Exteriores, Heraldo Muñoz, se formulan las
siguientes preguntas: “¿En qué medida se podrá recuperar el terreno
perdido en términos de transparencia y participación en el debate?
Resulta indiscutible que los contenidos de TPP requieren expertise;
cada capítulo requiere análisis sobre beneficios y condiciones
implicadas ¿Contarán los parlamentarios con esta información para tomar
las decisiones políticas correspondientes?”.
O sea, se reconoce el secretismo imperante en las tratativas de este
Acuerdo y además la desinformación que afecta a quienes deberán votarlo
y al propio autor del informe, quien afirma: “En este contexto, aun no
podremos referirnos acuciosa y seriamente a lo que gana Chile y cuáles
podrían ser los déficits en cuanto al cierre de estas negociaciones,
puesto que no contamos con la información necesaria como para realizar
este balance.”
Estas aseveraciones se suman a las respuestas otorgadas por las
cancillerías de la mayoría de los países adscritos al TPP, ante una
comunicación enviada por Relatores y Expertos de la ONU4, donde
expresan su preocupación sobre el “impacto perjudicial que el TPP
tendría sobre el disfrute de varios derechos humanos y libertades
fundamentales”. En el documento fechado el 20 de abril del presente
año, los autores requirieron información sobre diversas áreas de la
vida humana, afectadas por este Acuerdo, para lo cual establecieron un
plazo de 60 días.
El 27 de junio pasado, todos los representantes exhortados, excepto los
de Australia y Canadá, emitieron una carta de contestación a estas
observaciones de las cuales revisaremos sus contendidos más
representativos, contrastándolos con los planteamientos de la
comunicación elaborada por los miembros de la ONU y con citas del
propio TPP. Antes de seguir, debemos señalar que revisamos el sitio web
del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile5 y en diversas
secciones de éste6, incluso en la destinada al TPP7, no pudimos
encontrar información relacionada a este intercambio epistolar hasta el
día viernes 15 de julio en que pudimos acceder a la carta de respuesta
a los Relatores y Expertos de la ONU, en inglés8. Las cartas que hemos
revisado nos la ha proporcionado Lucía Sepúlveda Ruíz, vocera de la
plataforma “Chile Mejor sin TPP”9, quien, además tradujo del inglés la
misiva con las réplicas de los Estados adheridos al Acuerdo.
En general, los Relatores y Expertos concentran su exposición en
diversas condiciones impuestas por este Acuerdo, las cuales violarían
Convenciones Internacionales destinadas a resguardar y promover los
Derechos Humanos. Además, solicitan a Heraldo Muñoz y a los pares de
éste, explicar cómo estas garantías no serán violadas con su
implementación.
Los temas que se abordan en el texto son: Proceso de negociación; El
acceso a los medicamentos y disposiciones de propiedad intelectual;
Derecho a la ciencia y a la cultura y las disposiciones de propiedad
intelectual; Derechos de los pueblo indígenas y las disposiciones de
propiedad intelectual; Proveedores de Servicios de Internet; Convenio
Internacional para la Protección de la Obtenciones Vegetales de 1991
[UPOV91]; y Solución de Controversias.
Slider-Official-TPP-Direcon
Ceremonia de firma del Acuerdo Trans-Pacífico de Comercio. (Fuente:
DIRECON)
PROCESO DE NEGOCIACIÓN
–La primera aseveración de los diplomáticos de la ONU es atrayente,
pues en los textos sobre el TPP, elaborados por la Dirección General de
Relaciones Económicas Internacionales [DIRECON], se anuncia a marzo de
2010 como la fecha de “inicio de las negociaciones”10, en cambio, éstos
afirman que fue el 2008.
Más adelante explican:
«la información recibida revela una tendencia general de falta
importante de transparencia y poca o nula consulta con algunos grupos o
partes interesadas. En aquellos países donde tuvieron lugar consultas,
se alega que estos procesos no cumplieron con los estándares
internacionales, en particular en relación con el derecho de los
pueblos indígenas a la consulta y al consentimiento libre, previo e
informado».
En los siguientes párrafos agregan:
«… se estima que de no haberse filtrado el texto preliminar del TPP en
el momento de las negociaciones, la discusión del TPP, los debates de
fondo y el análisis crítico del texto habrían sido escasos, y los
diversos actores no gubernamentales de los diferentes países, no
habrían tenido la oportunidad de proponer alternativas. El texto del
TPP fue hecho público oficialmente en noviembre de 2015…
imposibilitando el debate público antes de ser finalizado.»
Frente a estos antecedentes, los diplomáticos de la ONU piden:
“Por favor, sírvanse a explicar cómo los procesos de la elaboración,
negociación y firma del TPP son compatibles con las normas
internacionales….”
–Las autoridades de los Estados adscritos al Acuerdo Transpacífico han
contestado que:
«Cada país TPP llevó a cabo consultas de acuerdo a prácticas bien
establecidas que varían de país a país… Sin embargo, destacaríamos que
el alto nivel de interés publico en el TPP guió a las partes a sostener
participaciones estructurados durante las negociaciones, en las cuales
todas las partes del TPP participaron.»
Sobre el secretismo que predominó en la preparación del Acuerdo,
consignaron:
«Aunque los países miembros estuvieron de acuerdo en mantener
confidenciales los borradores del texto y los documentos relacionados
durante el proceso de negociación, tal como se hace en el comercio y
muchas otras negociaciones multilaterales, estos fueron abiertos acerca
de los debates sobre la negociación y lo más importante de los temas
que se discutían. En especial, el 12 de noviembre de 2011 se publicó un
esquema abarcador de las áreas de negociación por parte de los lideres
TPP luego de su reunión en Hawai.».
–Cabe señalar que este párrafo concluye con un pie de página, el cual
contiene una dirección electrónica que remite al sitio de la
Representación del Gobierno estadounidense de asuntos comerciales,
donde hay un resumen del TPP elaborado a partir de lo acordado en
Hawaii el 12 de noviembre de 201111.
Referente al “proceso de negociación” de este Acuerdo, podemos
constatar que en el caso chileno, la Cancillería, a través de la
DIRECON, organizó una serie de sesiones en el marco de la instancia
denominada “Cuarto Adjunto”, las cuales comenzaron a realizarse en mayo
de 201412, o sea, mucho después del inicio de las tratativas. Además,
ninguna se realizó con un público informado por canales institucionales
sobre el contenido del Acuerdo. No obstante, esto no fue impedimento
para que la DIRECON declarara inverosímilmente que “[las reuniones]
fueron de gran ayuda para afinar y fortalecer la posición de Chile en
la negociación de los capítulos más complejos del acuerdo”13.
Recién, el 26 de enero y el 8 de febrero del presente año, la DIRECON
publicó las versiones del TPP en inglés y en castellano,
respectivamente14. Previamente a estas fechas, la sociedad chilena no
tuvo otra fuente de información más que el capítulo publicado por
WikiLeaks sobre Propiedad Intelectual, en inglés15. Ni siquiera la
clase política conocía el contenido del Acuerdo, y aun así, el 19 de
mayo de 2015, la Cámara de Diputados rechazó la siguiente moción:
“La Cámara de Diputados acuerda: Solicitar a S.E. la Presidenta de la
República que, previo a la decisión sobre la suscripción del Acuerdo de
Asociación Transpacífico (más conocido como TPP), acredite públicamente
que traerá beneficio económico concreto a nuestro país, que no
provocará perjuicio en el ámbito de la cultura, que no habrá alzas de
precio en productos farmacéuticos ni cesiones de soberanía regulatoria
a otros países u organismos internacionales sobre nuestra legislación
interna, y que se lleve a cabo un debate público sobre las
consecuencias que podría traer la suscripción del mismo.”
Votación de congresistas respecto a la moción. 19 de mayo de 2015.
EL ACCESO A LOS MEDICAMENTOS Y DISPOSICIONES DE PROPIEDAD INTELECTUAL
–De acuerdo a las cláusulas del capítulo de Propiedad Intelectual,
relacionadas con la producción farmacológica, los Expertos y Relatores
establecen que:
«…puede generar un aumento en el precio de los medicamentos, y crear
excesivos obstáculos para acceder a medicamentos esenciales a un precio
asequible, principalmente medicamentos genéricos… este tipo de
disposiciones pueden contribuir a resultados negativos en la salud
pública y a crear una carga innecesaria al presupuesto de salud
pública.»
En este contexto, piden a las autoridades destinatarias de la carta:
«Por favor, sírvanse a explicar cómo las disposiciones del TPP
relacionadas con la protección de la propiedad intelectual son
compatibles con las normas y estándares internacionales relativos al
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física
y mental, a una alimentación adecuada, a participar de la vida cultural
y a gozar del progreso científico y de sus aplicaciones…»
–Ante esta petición, los delegados gubernamentales respondieron:
«Ningún país miembro de las negociaciones del TPP habría considerado
ser parte de un resultado negociado que impactara negativamente su
capacidad para promover los más altos niveles alcanzables de salud
física y mental o que en forma indebida restringiera su acceso a
medicinas a precios alcanzables.»
–En la respuesta de las cancillerías no hay referencia a ningún
artículo específico que pueda sobreponerse a las condiciones impuestas
en el capítulo de Propiedad Intelectual en el ámbito de los Productos
Farmacéuticos. Por ejemplo, del artículo 18.5016 se desprende que los
laboratorios farmacéuticos de los países adheridos al TPP y que sean
fabricantes iniciales de algún producto, podrán impedir a los
laboratorios nacionales vender el mismo medicamento o uno similar, por
cinco años desde la fecha de la autorización de su comercialización. O
sea, con esta cláusula continúa retrasándose la posibilidad de elaborar
de fármacos bioequivalentes17.
Diferente es la situación para los productos farmacéuticos
biológicos18, los cuales estarán sujetos a un plazo de ocho años en que
el Estado no podrá autorizar la comercialización de sus biosimilares19,
provocando un aumento de tres años en el plazo de protección de datos
para éstos. En un estudio20, el Ministerio de Salud ha afirmado que el
incremento del gasto público en salud provocado por adhesión del Estado
chileno al TPP, podría colocar en riesgo la implementación del Sistema
de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto
Costo, creado bajo la Ley 20.85021, pues gran parte de las patologías
asociadas a éste, son tratadas con medicamentos biológicos y
biosimilares.
DERECHO A LA CIENCIA Y A LA CULTURA Y LAS DISPOSICIONES DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
–Los juristas constatan que:
«El TPP también obliga a los Estados Partes a brindar protección a los
derechos de autor por lo menos durante la vida del mismo, y hasta 70
años después de su muerte».
Y, en el anexo de la publicación, advierten:
«No hay que suponer que las empresas titulares de derechos representan
los intereses de los autores. Los Estados deben continuar elaborando y
promoviendo mecanismos para proteger los intereses morales y materiales
de los creadores, sin limitar innecesariamente el acceso público a la
obras creativas…».
En la carta de los suscriptores del TPP no hay respuestas expresamente
dedicada este punto.
DERECHOS DE LOS PUEBLO INDÍGENAS Y LAS DISPOSICIONES DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
–Referente a esto, los Relatores y Expertos plantean:
«…las formas de derechos de propiedad previstas en el TPP proporcionan
poco o ningún reconocimiento o protección de los derechos de los
pueblos indígenas como titulares de los conocimientos tradicionales…
Estos sistemas [de propiedad intelectual] resultan completamente
inadecuados para proteger los conocimientos de los pueblos indígenas,
incluso en relación a los recursos genéticos y conducen a un proceso
que los pueblos indígenas refieren como biopiratería».
–Por su parte, los representantes gubernamentales, aseveran:
«[El] TPP incluye un vasto número de elementos importantes relacionados
con la información citada en su carta respecto de la relación de los
sistemas de propiedad intelectual y los pueblos indígenas:
-El Artículo 29.8 del TPP afirma que las Partes, según sus obligaciones
internacionales pueden tomar medidas para respetar, preservar y
promover el conocimiento ancestral y las expresiones culturales
ancestrales.
-Según el Articulo 18.16, las Partes del TPP reconocen la relevancia de
los sistemas de propiedad intelectual y el conocimiento ancestral
asociados con los recursos genéticos…»
–Ahora bien, si revisamos el mencionado artículo 29.822, podemos leer
que:
“Sujeto a las obligaciones internacionales de cada Parte, cada Parte
podrá establecer medidas apropiadas para respetar, preservar y promover
los conocimientos tradicionales y expresiones culturales
tradicionales.” [El énfasis es nuestro]
Si se hace caso al texto, la posibilidad de las naciones de establecer
medidas para respetar los derechos invocados está supeditada a la
totalidad de obligaciones impuestas por el TPP, las cuales, como
veremos, atentan contra la soberanía de los pueblos afectos a él. En
cuanto a la necesidad de protección ante la “biopiratería”23 tampoco se
ofrecen respuestas suficientes, pues en el citado artículo 18.1624 se
confirma la advertencia de los Relatores y Expertos.
tpp internet
PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERNET
–Los Relatores y Expertos llaman la atención ante el hecho que:
«El artículo 18.82 (1)(a) del TPP exige “incentivos legales” para los
Proveedores de Servicios de Internet para cooperar con titulares de
derecho de autor … En particular, en virtud del artículo 18.82 (3)(a)
se requerirá que los Proveedores de Servicios de Internet “retiren o
inhabiliten de manera expedita el acceso a materiales alojados en sus
sistemas o redes al momento de obtener conocimiento cierto de la
infracción al derecho de autor…
Nos preocupan las disposiciones de los artículos 18.82 (1)(a) y 18.82
(3)(a), las cuales consagran el enfoque de “retirar primero, cuestionar
después” que incentiva a los Proveedores de Servicios de Internet a
eliminar contenido basado en alegaciones de infracciones que no fueron
probadas y, por tanto, tendría un efecto disuasivo que puede restringir
indebidamente el ejercicio de la libertad de expresión en línea.»
–Los impulsores de TPP responden:
«La carta incluye una afirmación que es una especulación, acerca de que
ciertas disposiciones del TPP “pueden incentivar a los proveedores de
servicios de internet a bajar contenidos sobre la base de reclamos no
comprobados de no cumplimiento y por tanto pueden tener un efecto
congelador en el derecho a la libertad de expresión on line”»
Y especifican:
«Cuando un servicio ISP reciba reclamos de infracción a través de una
notificación, estas notificaciones deben incluir información para
salvaguardar reclamos falsos o vejatorios… Las partes reconocen la
importancia de entregar procedimientos de fiscalización contra la
infracción de los derechos de copyright en el ambiente on line… las
cuales, entre otras disposiciones, requieren que las Partes entreguen
salvaguardas contra el abuso de los procedimientos de fiscalización.
(Artículo18.82.1). »
–En realidad, de la lectura del Artículo 18.8225, se concluye que el
poder de las empresas controladoras de derechos de autor será omnímodo.
Primero se indica que el Estado adherente al TPP debe fijar
procedimientos a través de los cuales, los Proveedores de Servicios de
Internet observen la posible ocurrencia de infracciones al derecho de
autor en los contenidos dispuestos por ellos. Por otra parte, en el pie
de página 150, se indica que los “incentivos legales” a los que estarán
sujetas estas empresas podrán “adoptar distintas modalidades”, es
decir, el incentivo podría ser, en realidad, una obligación. Y esto se
corrobora al momento de leer el párrafo 18.82 (1)(b), donde se indica
que los Estados adscritos al TPP no deberán tener leyes impedientes del
pago de compensaciones por infracciones al derecho de autor. En
síntesis, todo se reduce al aseguramiento del pago por el acceso a
contenidos administrados por empresas de derechos de autor, ya sea bajo
apercibimiento o no.
Queda pendiente formular un planteamiento sensato respecto a la validez
de los derechos de autor.
semillas
CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LA OBTENCIONES VEGETALES
DE 1991
–Respecto a este fundamental tema, los miembros de la ONU han afirmado:
«El artículo 18.7 del TPP exige a los Estados signatarios a ratificar
varios acuerdos adicionales que fueron anteriormente objeto de
controversia, como el Convenio Internacional para la Protección de las
Obtenciones Vegetales de 1991. La UPOV de 1991 limita los derechos
consuetudinarios de los agricultores a guardar y reutilizar las
semillas y puede afectar negativamente a los medios de subsistencia de
pequeños agricultores, los sistemas de cultivo innovadores no
lucrativos y tradicionales, el medio ambiente y diversidad de
alimentos…»
–Ante esto, los suscriptores del TPP contestan:
«Hay 74 miembros de UPOV, la mayor parte de los cuales son miembros del
UPOV 91. Queremos destacar que la mayor parte de las afirmaciones sobre
UPOV han sido respondidas en forma completa en otras partes y que UPOV
91 no requiere que un miembro impida que los agricultores guarden
semillas de variedades protegidas para cultivarlas el próximo año.»
–La respuesta de estos funcionarios, transcrita íntegramente, se
compone de aseveraciones irrelevantes y de una afirmación que induce a
error, pues que hayan 74 Estados adheridos al Convenio UPOV y que
muchos hayan suscrito el acta del año 1991, no niega las advertencias
de los Relatores y Expertos. Por otro lado, el error radica en creer
que por no estar impedida la guarda de semillas, no está amenazada la
soberanía alimentaria y todas las garantías mencionadas.
Veamos por qué26: Cuando un Estado se adhiere al Convenio UPOV 9127 se
obliga a disponer de una infraestructura institucional y jurídica para
velar por el cumplimiento de sus disposiciones. En el artículo 30,
sobre Aplicación del Convenio, se norma el establecimiento de una
autoridad encargada de conceder derechos de obtentor.
Todo el andamiaje institucional presupuestado por el Convenio está al
servicio de los intereses del obtentor, que es la persona a quien se le
ha atribuido la creación o descubrimiento y puesta a punto de una
variedad vegetal28. Cuando alguien se hace del derecho de obtentor de
una variedad vegetal se constituye en una autoridad respecto del uso
ésta, pudiendo exigir diversas condiciones a quienes ocupen sus
ejemplares, entre ellas el pago en dinero.
En los países signatarios del Convenio UPOV 91 ha ocurrido que luego de
formalizar su adhesión, las empresas multinacionales han presentado
múltiples solicitudes de derecho de obtentor respecto a las variedades
vegetales propias de cada nación, las cuales habían sido utilizadas y
reproducidas sin ningún tipo de impedimento jurídico y, como no estaban
registradas, fueron adjudicadas por quienes reclamaron su derecho a
“obtenerlas”.
La apropiación particular de lo anteriormente colectivo ha obligado a
los Estados a poner en marcha procedimientos policiales y judiciales
destinados a vigilar, perseguir y sancionar a quienes realicen acciones
exclusivas del obtentor, sin contar con su autorización29. Estas
acciones son: «la producción, reproducción o multiplicación; la
preparación para los fines de reproducción o multiplicación; la oferta
en venta; la venta o cualquier otra forma de comercialización; la
exportación; la importación; y la posesión para cualquiera de los fines
mencionados anteriormente»30.
Ahora bien, podemos decir que “guardar” la parte de una variedad
vegetal, como la semilla, es permitido para todos quienes quieran solo
eso, guardarla (y además puedan probarlo), pues el derecho a guardarla
para la producción, reproducción o multiplicación está conferido solo
al obtentor.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
–Referente a esta área del Acuerdo Transpacífico, los Expertos y
Relatores señalan:
«En particular, individuos o grupos tales como los pueblos indígenas,
no tienen capacidad jurídica reconocida lo cual, en la práctica, les
niega el derecho a un recurso efectivo para impugnar sus derechos,
incluyendo derechos laborales en el marco del TPP…
Además, una disputa puede ser presentada “cuando una parte considere
que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir… es
anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una medida de
otra de las Partes”. Dichas imposiciones imprecisas podrían permitir
que las políticas públicas de los Estados, adoptadas con el fin de
proteger y promover los derechos humanos, puedan ser puestas en
cuestión. Podrían incluso impedir que los Estados adopten medidas para
proteger y promover el interés público para evitar incurrir en el
riesgo de ser cuestionados por la mera pérdida de ingresos previstos o
la existencia de una barrera comercial.»
–Ante estas preocupantes observaciones, los representantes
gubernamentales han respondido:
«Los países signatarios no consideran que las disposiciones de
resolución de controversias del TPP tengan ninguna implicancia para los
países que cumplen sus obligaciones bajo la legalidad internacional de
derechos humanos…. El sistema de Resolución de Controversias entre
Inversor y el Estado contenido en el Capítulo 9, solo aplica en las
disposiciones relativas a la inversión contenidas en el Acuerdo.
Nunca ha habido una decisión adoptada por cualquier tribunal arbitral
en relación a un acuerdo comercial, incluyendo la OMC [Organización
Mundial de Comercio], que haya afectado los derechos humanos en forma
negativa, o en la cual el tribunal haya identificado una contradicción
entre los derechos humanos y aquellos relacionados con el comercio o la
inversión.»
–En estos argumentos abundan las falacias y afirmaciones tendientes a
encubrir la gravedad de las repercusiones de la entrada en vigencia del
TPP31. Primero, cuando se habla de países signatarios, en realidad se
hace referencia a su clase política. En todas las naciones amenazadas
por este Acuerdo se han registrado sucesivas manifestaciones, incluso
los candidatos presidenciales estadounidenses tuvieron que declararse
en contra de su implementación para conquistar el apoyo electoral.
Pero, más grave aun es que se hable de “países signatarios” cuando las
delegaciones de cada Estado eran las únicas informadas sobre qué se
estaba firmando, en tanto el resto de sus connacionales sólo podían
informarse con las “filtraciones”.
Segundo, el decir que los sistemas de Resolución de Controversias entre
Inversor y Estado solo son aplicables en las áreas reguladas por el
Capítulo 9 de Inversión y que por eso su campo de incidencia es
restringido, constituye un embuste, si se considera la definición de
“acuerdo de inversión”32, estipulada en él. Veamos:
El “acuerdo de inversión” puede hacerse entre un Parte (el Estado) y
una empresa:
«(a) con respecto a recursos naturales que una autoridad nacional
controla, tales como petróleo, gas natural, minerales de tierras raras,
madera, oro, mineral de hierro y otros recursos similares, incluyendo
para su explotación, extracción, refinamiento, transporte, distribución
o venta;
(b) para suministrar servicios a nombre de la Parte para el consumo del
público general para: la generación o distribución de energía,
tratamiento o distribución de agua, telecomunicaciones, u otros
servicios similares suministrados a nombre de la Parte para consumo del
público general ; o
(c) para llevar a cabo proyectos de infraestructura, tales como la
construcción de carreteras, puentes, canales, presas o tuberías u otros
proyectos similares; siempre que, no obstante, la infraestructura no
sea para uso y beneficio exclusivo o predominante del gobierno;»
O sea, un sinnúmero de negocios podrán estar bajo el sistema de
Resolución de Controversias entre Inversor y el Estado.
Junto con esta multitud de actividades amparadas, también se establecen
cláusulas leoninas. Por ejemplo, en el Artículo 9.633, se fija un
“Nivel Mínimo de Trato” a las inversiones cubiertas por el Acuerdo,
consistente en:
«“trato justo y equitativo” [que] incluye la obligación de no denegar
justicia en procedimientos penales, civiles o contencioso
administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso
incorporado en los principales sistemas legales del mundo;
y “protección y seguridad plenas” [que] exige a cada Parte otorgar el
nivel de protección policial exigido conforme al derecho internacional
consuetudinario».
Éstas constituyen obligaciones a las cuales el Estado chileno suscribe,
a riesgo de que los inversionistas, amparados en el TPP, puedan exigir
el resarcimiento de lo que consideren pérdidas a causa de su
incumplimiento. Para arbitrar en estas y otras eventualidades, se
faculta al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI), entre otros, como Sistemas de Resolución de
Controversias entre Inversor y el Estado.
¿Cómo funcionan?
En el capítulo de Inversión, se indican los pasos para que una empresa
solicite los oficios específicamente del CIADI, luego de haber
comunicado al Estado respectivo la violación de alguna cláusula del TPP
y de no haber recibido una respuesta satisfactoria de parte de éste. El
CIADI es una institución integrante del Banco Mundial fundada en 1966,
en 2015 ya tenía 159 Estados signatarios de su Convenio [entre ellos
Chile] y una cantidad creciente de casos bajo su tramitación.
Los árbitros a cargo de los procedimientos de resolución de
controversias son tres. Dos de ellos elegidos por cada parte
contendiente y el tercero por el Secretario General del CIADI. Cuando
una o las dos partes no hayan elegido al árbitro correspondiente en un
plazo de 75 días, el Secretario General podrá hacerlo a discreción.
Los tribunales destinados a dirimir sobre las reclamaciones hechas por
los inversores se conforman exclusivamente para emitir un fallo, luego
de lo cual se disuelven. Arbitrariamente, éstos mismos deciden sobre su
competencia para fallar respecto a una controversia. También deciden
sobre la validez de las peticiones de revisión y anulación de los
laudos. En el caso de una solicitud de anulación, el Reglamento del
CIADI34, establece que “cualquiera de las partes podrá solicitar la
anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General… Al
recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata
constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas
seleccionadas de la Lista de Árbitros”. O sea, el propio CIADI actúa
como juez y parte.
No hay ninguna institución por sobre la autoridad de este tribunal y,
en consecuencia, cuando se confirma un laudo, éste es inapelable. De
hecho, el mismo Reglamento consigna: “Todo Estado Contratante
reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter
obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones
pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia
firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado”.
Ahora bien, junto con emitir la sentencia sobre la reclamación en
cuestión, el Tribunal también determina los gastos del procedimiento,
decidiendo el monto, la forma de pago y la parte contendiente obligada
a hacerlo.
La parcialidad en favor del inversor promovida por estos tribunales y
por Acuerdos como el TPP, incluso ha sido expresada por un árbitro del
CIADI, el español Juan Fernández-Armesto, quien ha afirmado: “Cuando me
despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de
sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de
inversiones […]. A tres particulares se les concede el poder de
revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación,
todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribunales
y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento”.
Fuente: CIADI
Tercero, respecto a la afirmación de que las resoluciones de estos
tribunales no han afectado negativamente a los Derechos Humanos es, a
lo menos, discutible. Hay una multiplicidad de casos donde los Estados
han sido conminados a pagar grandes sumas de dinero a empresas
denunciadoras de violaciones contractuales o que algún beneficio ha
sido “anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una
medida”, como lo establece el Artículo 28.335 del TPP.
El caso de la empresa Metalclad y el Estado de México es paradigmático
y se suma a una multitud de procesos, muchos de ellos ignotos, pues son
confidenciales36. Metalclad fue una firma estadounidense que en 1993
compró la empresa mexicana Confinamiento Técnico de Residuos
Industriales, S.A. (COTERIN), después de haber conseguido los permisos
de construcción para un Confinamiento (vertedero) de Residuos
Industriales en el Municipio de Guadalcázar, Estado de San Luis de
Potosí (SLP).
El Laudo del CIADI37 indica que el “11 de mayo de 1993, el gobierno de
SLP otorgó a COTERIN un permiso estatal de uso del suelo para la
construcción del confinamiento” y en mayo de 1994 se iniciaron las
faenas de construcción, ya con Metalclad dirigiéndolas. Sin embargo, el
26 de octubre del mimo año, el Municipio de Guadalcázar ordenó el cese
de los trabajos por la falta de permiso municipal, pese a lo cual la
empresa, aunque interrumpió las faenas, las retomó el 15 de noviembre.
Contradictoriamente, el 13 de enero de 1995, el Instituto Nacional de
Ecología (INE), otorgó a Metalclad un permiso federal para la
construcción de nuevas instalaciones dentro del proyecto. Junto con
ello, la Universidad Autónoma de San Luis de Potosí (UASLP) emitió un
estudio favorable a esta iniciativa.
En marzo de 1995 concluyó la construcción del confinamiento, pero, como
indica el párrafo 46 del Laudo, «manifestantes impidieron la
“inauguración”, bloquearon la entrada y salida de autobuses que
conducían a los invitados y trabajadores, y emplearon tácticas
intimidatorias en contra de Metalclad…. A partir de entonces se impidió
de manera efectiva a Metalclad la apertura del confinamiento.»
A pesar de haber establecido un Convenio con el Estado, donde Metalclad
se comprometía a realizar una auditoría sobre sus procedimientos, a la
implementación de un “Plan de Remediación” y otras obligaciones, el 5
de diciembre de 1995, el Municipio de Guadalcázar denegó el permiso de
construcción, aduciendo efectos nocivos para el ambiente.
Ante esta situación, el 2 de enero de 1997, Metalclad solicitó al CIADI
el inicio de un arbitraje, demandando al Estado de México el pago
equivalente a los daños provocados y a una indemnización
correspondiente, presentando dos métodos para calcularlo: A partir de
la actualización de sus fondos según las futuras ganancias que
eventualmente obtendría con la operación del confinamiento, o bien, a
partir de su inversión real.
El 19 mayo 1997 se constituyó el Tribunal, ante el cual Metalclad
denunció la infracción de cláusulas del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLCAN), las cuales, sorprendentemente, son idénticas
a algunas del TPP. Particularmente, la firma norteamericana, acusó al
Estado mexicano de violar el «artículo 1105 del TLCAN38, que dispone
que cada Parte en el TLCAN “[otorgue] a las inversiones de
inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho
internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y
seguridad plenas”; y al (ii) artículo 111039, que estipula que “ninguna
de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o
indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su
territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o
nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea: (a) por
causa de utilidad pública; (b) sobre bases no discriminatorias; (c) con
apego al principio de legalidad y al artículo». [El énfasis es nuestro]
El Tribunal determinó que el Estado mexicano no había entregado trato
justo y equitativo, y por otra parte, las medidas tomadas por el
Municipio de Guadalcázar (de las cuales el Estado era responsable)
equivalían “a una expropiación indirecta”. Para fijar los montos, se
tomó el cálculo correspondiente a la “inversión real” de Metalclad y se
sumó a ello el pago de un 6% de interés anual contabilizado desde la
fecha en que el “Municipio de Guadalcázar rechazó arbitrariamente la
solicitud de un permiso de construcción presentada por Metalclad”.
Finalmente, el laudo estableció el pago de 16.685.000.00 millones de
dólares del Estado mexicano a Metalclad.
Del conocimiento de este hecho se puede concluir que la sanción
impuesta al Estado mexicano tuvo su origen en el impedimento del
desarrollo de un proyecto considerado perjudicial para el ambiente y la
salud de los habitantes. Al margen de las desavenencias entre las
instituciones nacionales y municipales, el elemento central de este
conflicto fue la soberanía, en tanto, el ejercicio de poder sobre el
propio territorio fue su desencadenante.
También, se puede refutar a los dignatarios pro TPP, afirmando que este
laudo contradice su respuesta respecto a la inexistencia de decisiones
de tribunales arbitrales atentatorias contra los Derechos Humanos, si
se considera que el motivo de la no prosecución del proyecto de
Metalclad puede acogerse al Artículo 25, el cual consigna que: «Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar…».
Por último, es relevante considerar el planteamiento del experto De
Zayas, respecto a que «la mera amenaza de un proceso de este tipo ha
disuadido incluso a Estados desarrollados como el Canadá de adoptar
legislación social. Los países en desarrollo son aun más vulnerables a
la amenaza, ya que carecen de los recursos para defenderse contra
grandes empresas transnacionales».
Balance provisional
La mentira, la banalización y la insuficiencia en las respuestas del
Gobierno chileno, y del resto de signatarios del Acuerdo Transpacífico,
solo es propia de vendedores que encubren y trivializan las fallas de
sus productos para sacar rápidas ganancias a costa del perjuicio del
resto. Sin embargo, el TPP no es un producto del cual las naciones
podrán deshacerse fácilmente, pues, junto a los Acuerdos denominados
“de nueva generación”40, constituye una verdadera tenaza al servicio de
empresas multinacionales empeñadas en ejercer un control omnímodo sobre
la vida de los pueblos, mercantilizando o encareciendo los servicios y
recursos destinados a satisfacer sus necesidades, o bien, estableciendo
dispositivos destinados a garantizar la perpetuación de un orden
funcional a sus intereses.
La soberanía y el poder no se ganan por decreto, se ejercen. Esto ha
sido comprendido meridianamente por el empresariado y sus agentes en la
diplomacia, quienes han desarrollado una política de hechos consumados,
profundizando nuestra herencia colonial de exportadores primarios, con
los evidentes efectos acumulables e irreversibles en nuestros
territorios y el consiguiente empobrecimiento de nuestras comunidades.
Los pueblos tienen la palabra y todo por hacer.
————————————————————–
efectos del TPP
23 julio 2016
Felipe Valenzuela Jara / resumen.cl
Empresas multinacionales y políticos serviles han logrado conducir el
Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica [TPP] hasta sus últimas
tramitaciones. El 4 de febrero de 20161 fue firmado y ahora sólo falta
que el Congreso Nacional, junto a los del resto de naciones2, aprueben
o rechacen su adhesión, para lo cual se ha establecido un plazo de dos
años.
No obstante, las condiciones en las cuales se ha fraguado el Acuerdo
han sido desacreditadas de tal manera que en el anexo de una reciente
carta al Diputado Giorgio Jackson3, emitida el 1 de julio por encargo
del Ministro de Relaciones Exteriores, Heraldo Muñoz, se formulan las
siguientes preguntas: “¿En qué medida se podrá recuperar el terreno
perdido en términos de transparencia y participación en el debate?
Resulta indiscutible que los contenidos de TPP requieren expertise;
cada capítulo requiere análisis sobre beneficios y condiciones
implicadas ¿Contarán los parlamentarios con esta información para tomar
las decisiones políticas correspondientes?”.
O sea, se reconoce el secretismo imperante en las tratativas de este
Acuerdo y además la desinformación que afecta a quienes deberán votarlo
y al propio autor del informe, quien afirma: “En este contexto, aun no
podremos referirnos acuciosa y seriamente a lo que gana Chile y cuáles
podrían ser los déficits en cuanto al cierre de estas negociaciones,
puesto que no contamos con la información necesaria como para realizar
este balance.”
Estas aseveraciones se suman a las respuestas otorgadas por las
cancillerías de la mayoría de los países adscritos al TPP, ante una
comunicación enviada por Relatores y Expertos de la ONU4, donde
expresan su preocupación sobre el “impacto perjudicial que el TPP
tendría sobre el disfrute de varios derechos humanos y libertades
fundamentales”. En el documento fechado el 20 de abril del presente
año, los autores requirieron información sobre diversas áreas de la
vida humana, afectadas por este Acuerdo, para lo cual establecieron un
plazo de 60 días.
El 27 de junio pasado, todos los representantes exhortados, excepto los
de Australia y Canadá, emitieron una carta de contestación a estas
observaciones de las cuales revisaremos sus contendidos más
representativos, contrastándolos con los planteamientos de la
comunicación elaborada por los miembros de la ONU y con citas del
propio TPP. Antes de seguir, debemos señalar que revisamos el sitio web
del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile5 y en diversas
secciones de éste6, incluso en la destinada al TPP7, no pudimos
encontrar información relacionada a este intercambio epistolar hasta el
día viernes 15 de julio en que pudimos acceder a la carta de respuesta
a los Relatores y Expertos de la ONU, en inglés8. Las cartas que hemos
revisado nos la ha proporcionado Lucía Sepúlveda Ruíz, vocera de la
plataforma “Chile Mejor sin TPP”9, quien, además tradujo del inglés la
misiva con las réplicas de los Estados adheridos al Acuerdo.
En general, los Relatores y Expertos concentran su exposición en
diversas condiciones impuestas por este Acuerdo, las cuales violarían
Convenciones Internacionales destinadas a resguardar y promover los
Derechos Humanos. Además, solicitan a Heraldo Muñoz y a los pares de
éste, explicar cómo estas garantías no serán violadas con su
implementación.
Los temas que se abordan en el texto son: Proceso de negociación; El
acceso a los medicamentos y disposiciones de propiedad intelectual;
Derecho a la ciencia y a la cultura y las disposiciones de propiedad
intelectual; Derechos de los pueblo indígenas y las disposiciones de
propiedad intelectual; Proveedores de Servicios de Internet; Convenio
Internacional para la Protección de la Obtenciones Vegetales de 1991
[UPOV91]; y Solución de Controversias.
Slider-Official-TPP-Direcon
Ceremonia de firma del Acuerdo Trans-Pacífico de Comercio. (Fuente:
DIRECON)
PROCESO DE NEGOCIACIÓN
–La primera aseveración de los diplomáticos de la ONU es atrayente,
pues en los textos sobre el TPP, elaborados por la Dirección General de
Relaciones Económicas Internacionales [DIRECON], se anuncia a marzo de
2010 como la fecha de “inicio de las negociaciones”10, en cambio, éstos
afirman que fue el 2008.
Más adelante explican:
«la información recibida revela una tendencia general de falta
importante de transparencia y poca o nula consulta con algunos grupos o
partes interesadas. En aquellos países donde tuvieron lugar consultas,
se alega que estos procesos no cumplieron con los estándares
internacionales, en particular en relación con el derecho de los
pueblos indígenas a la consulta y al consentimiento libre, previo e
informado».
En los siguientes párrafos agregan:
«… se estima que de no haberse filtrado el texto preliminar del TPP en
el momento de las negociaciones, la discusión del TPP, los debates de
fondo y el análisis crítico del texto habrían sido escasos, y los
diversos actores no gubernamentales de los diferentes países, no
habrían tenido la oportunidad de proponer alternativas. El texto del
TPP fue hecho público oficialmente en noviembre de 2015…
imposibilitando el debate público antes de ser finalizado.»
Frente a estos antecedentes, los diplomáticos de la ONU piden:
“Por favor, sírvanse a explicar cómo los procesos de la elaboración,
negociación y firma del TPP son compatibles con las normas
internacionales….”
–Las autoridades de los Estados adscritos al Acuerdo Transpacífico han
contestado que:
«Cada país TPP llevó a cabo consultas de acuerdo a prácticas bien
establecidas que varían de país a país… Sin embargo, destacaríamos que
el alto nivel de interés publico en el TPP guió a las partes a sostener
participaciones estructurados durante las negociaciones, en las cuales
todas las partes del TPP participaron.»
Sobre el secretismo que predominó en la preparación del Acuerdo,
consignaron:
«Aunque los países miembros estuvieron de acuerdo en mantener
confidenciales los borradores del texto y los documentos relacionados
durante el proceso de negociación, tal como se hace en el comercio y
muchas otras negociaciones multilaterales, estos fueron abiertos acerca
de los debates sobre la negociación y lo más importante de los temas
que se discutían. En especial, el 12 de noviembre de 2011 se publicó un
esquema abarcador de las áreas de negociación por parte de los lideres
TPP luego de su reunión en Hawai.».
–Cabe señalar que este párrafo concluye con un pie de página, el cual
contiene una dirección electrónica que remite al sitio de la
Representación del Gobierno estadounidense de asuntos comerciales,
donde hay un resumen del TPP elaborado a partir de lo acordado en
Hawaii el 12 de noviembre de 201111.
Referente al “proceso de negociación” de este Acuerdo, podemos
constatar que en el caso chileno, la Cancillería, a través de la
DIRECON, organizó una serie de sesiones en el marco de la instancia
denominada “Cuarto Adjunto”, las cuales comenzaron a realizarse en mayo
de 201412, o sea, mucho después del inicio de las tratativas. Además,
ninguna se realizó con un público informado por canales institucionales
sobre el contenido del Acuerdo. No obstante, esto no fue impedimento
para que la DIRECON declarara inverosímilmente que “[las reuniones]
fueron de gran ayuda para afinar y fortalecer la posición de Chile en
la negociación de los capítulos más complejos del acuerdo”13.
Recién, el 26 de enero y el 8 de febrero del presente año, la DIRECON
publicó las versiones del TPP en inglés y en castellano,
respectivamente14. Previamente a estas fechas, la sociedad chilena no
tuvo otra fuente de información más que el capítulo publicado por
WikiLeaks sobre Propiedad Intelectual, en inglés15. Ni siquiera la
clase política conocía el contenido del Acuerdo, y aun así, el 19 de
mayo de 2015, la Cámara de Diputados rechazó la siguiente moción:
“La Cámara de Diputados acuerda: Solicitar a S.E. la Presidenta de la
República que, previo a la decisión sobre la suscripción del Acuerdo de
Asociación Transpacífico (más conocido como TPP), acredite públicamente
que traerá beneficio económico concreto a nuestro país, que no
provocará perjuicio en el ámbito de la cultura, que no habrá alzas de
precio en productos farmacéuticos ni cesiones de soberanía regulatoria
a otros países u organismos internacionales sobre nuestra legislación
interna, y que se lleve a cabo un debate público sobre las
consecuencias que podría traer la suscripción del mismo.”
Votación de congresistas respecto a la moción. 19 de mayo de 2015.
EL ACCESO A LOS MEDICAMENTOS Y DISPOSICIONES DE PROPIEDAD INTELECTUAL
–De acuerdo a las cláusulas del capítulo de Propiedad Intelectual,
relacionadas con la producción farmacológica, los Expertos y Relatores
establecen que:
«…puede generar un aumento en el precio de los medicamentos, y crear
excesivos obstáculos para acceder a medicamentos esenciales a un precio
asequible, principalmente medicamentos genéricos… este tipo de
disposiciones pueden contribuir a resultados negativos en la salud
pública y a crear una carga innecesaria al presupuesto de salud
pública.»
En este contexto, piden a las autoridades destinatarias de la carta:
«Por favor, sírvanse a explicar cómo las disposiciones del TPP
relacionadas con la protección de la propiedad intelectual son
compatibles con las normas y estándares internacionales relativos al
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física
y mental, a una alimentación adecuada, a participar de la vida cultural
y a gozar del progreso científico y de sus aplicaciones…»
–Ante esta petición, los delegados gubernamentales respondieron:
«Ningún país miembro de las negociaciones del TPP habría considerado
ser parte de un resultado negociado que impactara negativamente su
capacidad para promover los más altos niveles alcanzables de salud
física y mental o que en forma indebida restringiera su acceso a
medicinas a precios alcanzables.»
–En la respuesta de las cancillerías no hay referencia a ningún
artículo específico que pueda sobreponerse a las condiciones impuestas
en el capítulo de Propiedad Intelectual en el ámbito de los Productos
Farmacéuticos. Por ejemplo, del artículo 18.5016 se desprende que los
laboratorios farmacéuticos de los países adheridos al TPP y que sean
fabricantes iniciales de algún producto, podrán impedir a los
laboratorios nacionales vender el mismo medicamento o uno similar, por
cinco años desde la fecha de la autorización de su comercialización. O
sea, con esta cláusula continúa retrasándose la posibilidad de elaborar
de fármacos bioequivalentes17.
Diferente es la situación para los productos farmacéuticos
biológicos18, los cuales estarán sujetos a un plazo de ocho años en que
el Estado no podrá autorizar la comercialización de sus biosimilares19,
provocando un aumento de tres años en el plazo de protección de datos
para éstos. En un estudio20, el Ministerio de Salud ha afirmado que el
incremento del gasto público en salud provocado por adhesión del Estado
chileno al TPP, podría colocar en riesgo la implementación del Sistema
de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto
Costo, creado bajo la Ley 20.85021, pues gran parte de las patologías
asociadas a éste, son tratadas con medicamentos biológicos y
biosimilares.
DERECHO A LA CIENCIA Y A LA CULTURA Y LAS DISPOSICIONES DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
–Los juristas constatan que:
«El TPP también obliga a los Estados Partes a brindar protección a los
derechos de autor por lo menos durante la vida del mismo, y hasta 70
años después de su muerte».
Y, en el anexo de la publicación, advierten:
«No hay que suponer que las empresas titulares de derechos representan
los intereses de los autores. Los Estados deben continuar elaborando y
promoviendo mecanismos para proteger los intereses morales y materiales
de los creadores, sin limitar innecesariamente el acceso público a la
obras creativas…».
En la carta de los suscriptores del TPP no hay respuestas expresamente
dedicada este punto.
DERECHOS DE LOS PUEBLO INDÍGENAS Y LAS DISPOSICIONES DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
–Referente a esto, los Relatores y Expertos plantean:
«…las formas de derechos de propiedad previstas en el TPP proporcionan
poco o ningún reconocimiento o protección de los derechos de los
pueblos indígenas como titulares de los conocimientos tradicionales…
Estos sistemas [de propiedad intelectual] resultan completamente
inadecuados para proteger los conocimientos de los pueblos indígenas,
incluso en relación a los recursos genéticos y conducen a un proceso
que los pueblos indígenas refieren como biopiratería».
–Por su parte, los representantes gubernamentales, aseveran:
«[El] TPP incluye un vasto número de elementos importantes relacionados
con la información citada en su carta respecto de la relación de los
sistemas de propiedad intelectual y los pueblos indígenas:
-El Artículo 29.8 del TPP afirma que las Partes, según sus obligaciones
internacionales pueden tomar medidas para respetar, preservar y
promover el conocimiento ancestral y las expresiones culturales
ancestrales.
-Según el Articulo 18.16, las Partes del TPP reconocen la relevancia de
los sistemas de propiedad intelectual y el conocimiento ancestral
asociados con los recursos genéticos…»
–Ahora bien, si revisamos el mencionado artículo 29.822, podemos leer
que:
“Sujeto a las obligaciones internacionales de cada Parte, cada Parte
podrá establecer medidas apropiadas para respetar, preservar y promover
los conocimientos tradicionales y expresiones culturales
tradicionales.” [El énfasis es nuestro]
Si se hace caso al texto, la posibilidad de las naciones de establecer
medidas para respetar los derechos invocados está supeditada a la
totalidad de obligaciones impuestas por el TPP, las cuales, como
veremos, atentan contra la soberanía de los pueblos afectos a él. En
cuanto a la necesidad de protección ante la “biopiratería”23 tampoco se
ofrecen respuestas suficientes, pues en el citado artículo 18.1624 se
confirma la advertencia de los Relatores y Expertos.
tpp internet
PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERNET
–Los Relatores y Expertos llaman la atención ante el hecho que:
«El artículo 18.82 (1)(a) del TPP exige “incentivos legales” para los
Proveedores de Servicios de Internet para cooperar con titulares de
derecho de autor … En particular, en virtud del artículo 18.82 (3)(a)
se requerirá que los Proveedores de Servicios de Internet “retiren o
inhabiliten de manera expedita el acceso a materiales alojados en sus
sistemas o redes al momento de obtener conocimiento cierto de la
infracción al derecho de autor…
Nos preocupan las disposiciones de los artículos 18.82 (1)(a) y 18.82
(3)(a), las cuales consagran el enfoque de “retirar primero, cuestionar
después” que incentiva a los Proveedores de Servicios de Internet a
eliminar contenido basado en alegaciones de infracciones que no fueron
probadas y, por tanto, tendría un efecto disuasivo que puede restringir
indebidamente el ejercicio de la libertad de expresión en línea.»
–Los impulsores de TPP responden:
«La carta incluye una afirmación que es una especulación, acerca de que
ciertas disposiciones del TPP “pueden incentivar a los proveedores de
servicios de internet a bajar contenidos sobre la base de reclamos no
comprobados de no cumplimiento y por tanto pueden tener un efecto
congelador en el derecho a la libertad de expresión on line”»
Y especifican:
«Cuando un servicio ISP reciba reclamos de infracción a través de una
notificación, estas notificaciones deben incluir información para
salvaguardar reclamos falsos o vejatorios… Las partes reconocen la
importancia de entregar procedimientos de fiscalización contra la
infracción de los derechos de copyright en el ambiente on line… las
cuales, entre otras disposiciones, requieren que las Partes entreguen
salvaguardas contra el abuso de los procedimientos de fiscalización.
(Artículo18.82.1). »
–En realidad, de la lectura del Artículo 18.8225, se concluye que el
poder de las empresas controladoras de derechos de autor será omnímodo.
Primero se indica que el Estado adherente al TPP debe fijar
procedimientos a través de los cuales, los Proveedores de Servicios de
Internet observen la posible ocurrencia de infracciones al derecho de
autor en los contenidos dispuestos por ellos. Por otra parte, en el pie
de página 150, se indica que los “incentivos legales” a los que estarán
sujetas estas empresas podrán “adoptar distintas modalidades”, es
decir, el incentivo podría ser, en realidad, una obligación. Y esto se
corrobora al momento de leer el párrafo 18.82 (1)(b), donde se indica
que los Estados adscritos al TPP no deberán tener leyes impedientes del
pago de compensaciones por infracciones al derecho de autor. En
síntesis, todo se reduce al aseguramiento del pago por el acceso a
contenidos administrados por empresas de derechos de autor, ya sea bajo
apercibimiento o no.
Queda pendiente formular un planteamiento sensato respecto a la validez
de los derechos de autor.
semillas
CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LA OBTENCIONES VEGETALES
DE 1991
–Respecto a este fundamental tema, los miembros de la ONU han afirmado:
«El artículo 18.7 del TPP exige a los Estados signatarios a ratificar
varios acuerdos adicionales que fueron anteriormente objeto de
controversia, como el Convenio Internacional para la Protección de las
Obtenciones Vegetales de 1991. La UPOV de 1991 limita los derechos
consuetudinarios de los agricultores a guardar y reutilizar las
semillas y puede afectar negativamente a los medios de subsistencia de
pequeños agricultores, los sistemas de cultivo innovadores no
lucrativos y tradicionales, el medio ambiente y diversidad de
alimentos…»
–Ante esto, los suscriptores del TPP contestan:
«Hay 74 miembros de UPOV, la mayor parte de los cuales son miembros del
UPOV 91. Queremos destacar que la mayor parte de las afirmaciones sobre
UPOV han sido respondidas en forma completa en otras partes y que UPOV
91 no requiere que un miembro impida que los agricultores guarden
semillas de variedades protegidas para cultivarlas el próximo año.»
–La respuesta de estos funcionarios, transcrita íntegramente, se
compone de aseveraciones irrelevantes y de una afirmación que induce a
error, pues que hayan 74 Estados adheridos al Convenio UPOV y que
muchos hayan suscrito el acta del año 1991, no niega las advertencias
de los Relatores y Expertos. Por otro lado, el error radica en creer
que por no estar impedida la guarda de semillas, no está amenazada la
soberanía alimentaria y todas las garantías mencionadas.
Veamos por qué26: Cuando un Estado se adhiere al Convenio UPOV 9127 se
obliga a disponer de una infraestructura institucional y jurídica para
velar por el cumplimiento de sus disposiciones. En el artículo 30,
sobre Aplicación del Convenio, se norma el establecimiento de una
autoridad encargada de conceder derechos de obtentor.
Todo el andamiaje institucional presupuestado por el Convenio está al
servicio de los intereses del obtentor, que es la persona a quien se le
ha atribuido la creación o descubrimiento y puesta a punto de una
variedad vegetal28. Cuando alguien se hace del derecho de obtentor de
una variedad vegetal se constituye en una autoridad respecto del uso
ésta, pudiendo exigir diversas condiciones a quienes ocupen sus
ejemplares, entre ellas el pago en dinero.
En los países signatarios del Convenio UPOV 91 ha ocurrido que luego de
formalizar su adhesión, las empresas multinacionales han presentado
múltiples solicitudes de derecho de obtentor respecto a las variedades
vegetales propias de cada nación, las cuales habían sido utilizadas y
reproducidas sin ningún tipo de impedimento jurídico y, como no estaban
registradas, fueron adjudicadas por quienes reclamaron su derecho a
“obtenerlas”.
La apropiación particular de lo anteriormente colectivo ha obligado a
los Estados a poner en marcha procedimientos policiales y judiciales
destinados a vigilar, perseguir y sancionar a quienes realicen acciones
exclusivas del obtentor, sin contar con su autorización29. Estas
acciones son: «la producción, reproducción o multiplicación; la
preparación para los fines de reproducción o multiplicación; la oferta
en venta; la venta o cualquier otra forma de comercialización; la
exportación; la importación; y la posesión para cualquiera de los fines
mencionados anteriormente»30.
Ahora bien, podemos decir que “guardar” la parte de una variedad
vegetal, como la semilla, es permitido para todos quienes quieran solo
eso, guardarla (y además puedan probarlo), pues el derecho a guardarla
para la producción, reproducción o multiplicación está conferido solo
al obtentor.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
–Referente a esta área del Acuerdo Transpacífico, los Expertos y
Relatores señalan:
«En particular, individuos o grupos tales como los pueblos indígenas,
no tienen capacidad jurídica reconocida lo cual, en la práctica, les
niega el derecho a un recurso efectivo para impugnar sus derechos,
incluyendo derechos laborales en el marco del TPP…
Además, una disputa puede ser presentada “cuando una parte considere
que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir… es
anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una medida de
otra de las Partes”. Dichas imposiciones imprecisas podrían permitir
que las políticas públicas de los Estados, adoptadas con el fin de
proteger y promover los derechos humanos, puedan ser puestas en
cuestión. Podrían incluso impedir que los Estados adopten medidas para
proteger y promover el interés público para evitar incurrir en el
riesgo de ser cuestionados por la mera pérdida de ingresos previstos o
la existencia de una barrera comercial.»
–Ante estas preocupantes observaciones, los representantes
gubernamentales han respondido:
«Los países signatarios no consideran que las disposiciones de
resolución de controversias del TPP tengan ninguna implicancia para los
países que cumplen sus obligaciones bajo la legalidad internacional de
derechos humanos…. El sistema de Resolución de Controversias entre
Inversor y el Estado contenido en el Capítulo 9, solo aplica en las
disposiciones relativas a la inversión contenidas en el Acuerdo.
Nunca ha habido una decisión adoptada por cualquier tribunal arbitral
en relación a un acuerdo comercial, incluyendo la OMC [Organización
Mundial de Comercio], que haya afectado los derechos humanos en forma
negativa, o en la cual el tribunal haya identificado una contradicción
entre los derechos humanos y aquellos relacionados con el comercio o la
inversión.»
–En estos argumentos abundan las falacias y afirmaciones tendientes a
encubrir la gravedad de las repercusiones de la entrada en vigencia del
TPP31. Primero, cuando se habla de países signatarios, en realidad se
hace referencia a su clase política. En todas las naciones amenazadas
por este Acuerdo se han registrado sucesivas manifestaciones, incluso
los candidatos presidenciales estadounidenses tuvieron que declararse
en contra de su implementación para conquistar el apoyo electoral.
Pero, más grave aun es que se hable de “países signatarios” cuando las
delegaciones de cada Estado eran las únicas informadas sobre qué se
estaba firmando, en tanto el resto de sus connacionales sólo podían
informarse con las “filtraciones”.
Segundo, el decir que los sistemas de Resolución de Controversias entre
Inversor y Estado solo son aplicables en las áreas reguladas por el
Capítulo 9 de Inversión y que por eso su campo de incidencia es
restringido, constituye un embuste, si se considera la definición de
“acuerdo de inversión”32, estipulada en él. Veamos:
El “acuerdo de inversión” puede hacerse entre un Parte (el Estado) y
una empresa:
«(a) con respecto a recursos naturales que una autoridad nacional
controla, tales como petróleo, gas natural, minerales de tierras raras,
madera, oro, mineral de hierro y otros recursos similares, incluyendo
para su explotación, extracción, refinamiento, transporte, distribución
o venta;
(b) para suministrar servicios a nombre de la Parte para el consumo del
público general para: la generación o distribución de energía,
tratamiento o distribución de agua, telecomunicaciones, u otros
servicios similares suministrados a nombre de la Parte para consumo del
público general ; o
(c) para llevar a cabo proyectos de infraestructura, tales como la
construcción de carreteras, puentes, canales, presas o tuberías u otros
proyectos similares; siempre que, no obstante, la infraestructura no
sea para uso y beneficio exclusivo o predominante del gobierno;»
O sea, un sinnúmero de negocios podrán estar bajo el sistema de
Resolución de Controversias entre Inversor y el Estado.
Junto con esta multitud de actividades amparadas, también se establecen
cláusulas leoninas. Por ejemplo, en el Artículo 9.633, se fija un
“Nivel Mínimo de Trato” a las inversiones cubiertas por el Acuerdo,
consistente en:
«“trato justo y equitativo” [que] incluye la obligación de no denegar
justicia en procedimientos penales, civiles o contencioso
administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso
incorporado en los principales sistemas legales del mundo;
y “protección y seguridad plenas” [que] exige a cada Parte otorgar el
nivel de protección policial exigido conforme al derecho internacional
consuetudinario».
Éstas constituyen obligaciones a las cuales el Estado chileno suscribe,
a riesgo de que los inversionistas, amparados en el TPP, puedan exigir
el resarcimiento de lo que consideren pérdidas a causa de su
incumplimiento. Para arbitrar en estas y otras eventualidades, se
faculta al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI), entre otros, como Sistemas de Resolución de
Controversias entre Inversor y el Estado.
¿Cómo funcionan?
En el capítulo de Inversión, se indican los pasos para que una empresa
solicite los oficios específicamente del CIADI, luego de haber
comunicado al Estado respectivo la violación de alguna cláusula del TPP
y de no haber recibido una respuesta satisfactoria de parte de éste. El
CIADI es una institución integrante del Banco Mundial fundada en 1966,
en 2015 ya tenía 159 Estados signatarios de su Convenio [entre ellos
Chile] y una cantidad creciente de casos bajo su tramitación.
Los árbitros a cargo de los procedimientos de resolución de
controversias son tres. Dos de ellos elegidos por cada parte
contendiente y el tercero por el Secretario General del CIADI. Cuando
una o las dos partes no hayan elegido al árbitro correspondiente en un
plazo de 75 días, el Secretario General podrá hacerlo a discreción.
Los tribunales destinados a dirimir sobre las reclamaciones hechas por
los inversores se conforman exclusivamente para emitir un fallo, luego
de lo cual se disuelven. Arbitrariamente, éstos mismos deciden sobre su
competencia para fallar respecto a una controversia. También deciden
sobre la validez de las peticiones de revisión y anulación de los
laudos. En el caso de una solicitud de anulación, el Reglamento del
CIADI34, establece que “cualquiera de las partes podrá solicitar la
anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General… Al
recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata
constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas
seleccionadas de la Lista de Árbitros”. O sea, el propio CIADI actúa
como juez y parte.
No hay ninguna institución por sobre la autoridad de este tribunal y,
en consecuencia, cuando se confirma un laudo, éste es inapelable. De
hecho, el mismo Reglamento consigna: “Todo Estado Contratante
reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter
obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones
pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia
firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado”.
Ahora bien, junto con emitir la sentencia sobre la reclamación en
cuestión, el Tribunal también determina los gastos del procedimiento,
decidiendo el monto, la forma de pago y la parte contendiente obligada
a hacerlo.
La parcialidad en favor del inversor promovida por estos tribunales y
por Acuerdos como el TPP, incluso ha sido expresada por un árbitro del
CIADI, el español Juan Fernández-Armesto, quien ha afirmado: “Cuando me
despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de
sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de
inversiones […]. A tres particulares se les concede el poder de
revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación,
todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribunales
y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento”.
Fuente: CIADI
Tercero, respecto a la afirmación de que las resoluciones de estos
tribunales no han afectado negativamente a los Derechos Humanos es, a
lo menos, discutible. Hay una multiplicidad de casos donde los Estados
han sido conminados a pagar grandes sumas de dinero a empresas
denunciadoras de violaciones contractuales o que algún beneficio ha
sido “anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una
medida”, como lo establece el Artículo 28.335 del TPP.
El caso de la empresa Metalclad y el Estado de México es paradigmático
y se suma a una multitud de procesos, muchos de ellos ignotos, pues son
confidenciales36. Metalclad fue una firma estadounidense que en 1993
compró la empresa mexicana Confinamiento Técnico de Residuos
Industriales, S.A. (COTERIN), después de haber conseguido los permisos
de construcción para un Confinamiento (vertedero) de Residuos
Industriales en el Municipio de Guadalcázar, Estado de San Luis de
Potosí (SLP).
El Laudo del CIADI37 indica que el “11 de mayo de 1993, el gobierno de
SLP otorgó a COTERIN un permiso estatal de uso del suelo para la
construcción del confinamiento” y en mayo de 1994 se iniciaron las
faenas de construcción, ya con Metalclad dirigiéndolas. Sin embargo, el
26 de octubre del mimo año, el Municipio de Guadalcázar ordenó el cese
de los trabajos por la falta de permiso municipal, pese a lo cual la
empresa, aunque interrumpió las faenas, las retomó el 15 de noviembre.
Contradictoriamente, el 13 de enero de 1995, el Instituto Nacional de
Ecología (INE), otorgó a Metalclad un permiso federal para la
construcción de nuevas instalaciones dentro del proyecto. Junto con
ello, la Universidad Autónoma de San Luis de Potosí (UASLP) emitió un
estudio favorable a esta iniciativa.
En marzo de 1995 concluyó la construcción del confinamiento, pero, como
indica el párrafo 46 del Laudo, «manifestantes impidieron la
“inauguración”, bloquearon la entrada y salida de autobuses que
conducían a los invitados y trabajadores, y emplearon tácticas
intimidatorias en contra de Metalclad…. A partir de entonces se impidió
de manera efectiva a Metalclad la apertura del confinamiento.»
A pesar de haber establecido un Convenio con el Estado, donde Metalclad
se comprometía a realizar una auditoría sobre sus procedimientos, a la
implementación de un “Plan de Remediación” y otras obligaciones, el 5
de diciembre de 1995, el Municipio de Guadalcázar denegó el permiso de
construcción, aduciendo efectos nocivos para el ambiente.
Ante esta situación, el 2 de enero de 1997, Metalclad solicitó al CIADI
el inicio de un arbitraje, demandando al Estado de México el pago
equivalente a los daños provocados y a una indemnización
correspondiente, presentando dos métodos para calcularlo: A partir de
la actualización de sus fondos según las futuras ganancias que
eventualmente obtendría con la operación del confinamiento, o bien, a
partir de su inversión real.
El 19 mayo 1997 se constituyó el Tribunal, ante el cual Metalclad
denunció la infracción de cláusulas del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLCAN), las cuales, sorprendentemente, son idénticas
a algunas del TPP. Particularmente, la firma norteamericana, acusó al
Estado mexicano de violar el «artículo 1105 del TLCAN38, que dispone
que cada Parte en el TLCAN “[otorgue] a las inversiones de
inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho
internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y
seguridad plenas”; y al (ii) artículo 111039, que estipula que “ninguna
de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o
indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su
territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o
nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea: (a) por
causa de utilidad pública; (b) sobre bases no discriminatorias; (c) con
apego al principio de legalidad y al artículo». [El énfasis es nuestro]
El Tribunal determinó que el Estado mexicano no había entregado trato
justo y equitativo, y por otra parte, las medidas tomadas por el
Municipio de Guadalcázar (de las cuales el Estado era responsable)
equivalían “a una expropiación indirecta”. Para fijar los montos, se
tomó el cálculo correspondiente a la “inversión real” de Metalclad y se
sumó a ello el pago de un 6% de interés anual contabilizado desde la
fecha en que el “Municipio de Guadalcázar rechazó arbitrariamente la
solicitud de un permiso de construcción presentada por Metalclad”.
Finalmente, el laudo estableció el pago de 16.685.000.00 millones de
dólares del Estado mexicano a Metalclad.
Del conocimiento de este hecho se puede concluir que la sanción
impuesta al Estado mexicano tuvo su origen en el impedimento del
desarrollo de un proyecto considerado perjudicial para el ambiente y la
salud de los habitantes. Al margen de las desavenencias entre las
instituciones nacionales y municipales, el elemento central de este
conflicto fue la soberanía, en tanto, el ejercicio de poder sobre el
propio territorio fue su desencadenante.
También, se puede refutar a los dignatarios pro TPP, afirmando que este
laudo contradice su respuesta respecto a la inexistencia de decisiones
de tribunales arbitrales atentatorias contra los Derechos Humanos, si
se considera que el motivo de la no prosecución del proyecto de
Metalclad puede acogerse al Artículo 25, el cual consigna que: «Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar…».
Por último, es relevante considerar el planteamiento del experto De
Zayas, respecto a que «la mera amenaza de un proceso de este tipo ha
disuadido incluso a Estados desarrollados como el Canadá de adoptar
legislación social. Los países en desarrollo son aun más vulnerables a
la amenaza, ya que carecen de los recursos para defenderse contra
grandes empresas transnacionales».
Balance provisional
La mentira, la banalización y la insuficiencia en las respuestas del
Gobierno chileno, y del resto de signatarios del Acuerdo Transpacífico,
solo es propia de vendedores que encubren y trivializan las fallas de
sus productos para sacar rápidas ganancias a costa del perjuicio del
resto. Sin embargo, el TPP no es un producto del cual las naciones
podrán deshacerse fácilmente, pues, junto a los Acuerdos denominados
“de nueva generación”40, constituye una verdadera tenaza al servicio de
empresas multinacionales empeñadas en ejercer un control omnímodo sobre
la vida de los pueblos, mercantilizando o encareciendo los servicios y
recursos destinados a satisfacer sus necesidades, o bien, estableciendo
dispositivos destinados a garantizar la perpetuación de un orden
funcional a sus intereses.
La soberanía y el poder no se ganan por decreto, se ejercen. Esto ha
sido comprendido meridianamente por el empresariado y sus agentes en la
diplomacia, quienes han desarrollado una política de hechos consumados,
profundizando nuestra herencia colonial de exportadores primarios, con
los evidentes efectos acumulables e irreversibles en nuestros
territorios y el consiguiente empobrecimiento de nuestras comunidades.
Los pueblos tienen la palabra y todo por hacer.
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institutano de corazón azul
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"La civilización no suprimió la barbarie; la perfeccionó." Voltaire
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